Helsepersonell bør ha rutiner for hvordan de skal håndtere tvang mot barn

Jeg leser på nrk.no 02.12.2018 og i  Sykepleien 19.11.2018 om Audun på ni år som ble innlagt på sykehus for en koloskopi. Han er en særlig sårbar gutt, fordi han har Downs syndrom og autisme, og han har ikke verbalt språk.

Han motsatte seg nedlegging av sonde gjennom nesen, og ble i den sammenheng holdt fast av fire personer. Gutten reagerte med stor redsel og engstelse både under og i etterkant av prosedyren, og foreldrene mener at han endret atferd i ettertid.

Behandlingen ble klaget inn til Fylkesmannen, som konkluderte med at den fysiske makten som ble brukt overfor gutten var i strid med kravet til å yte forsvarlige helsetjenester, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-2.

Hendelsen er uheldig, og sykehuset har beklaget det som skjedde. Men hvorfor skjedde det?

Det er sikkert et sammensatt årsaksbilde, og som utenforstående har jeg ikke forutsetninger for å gi noe konkret svar på hva som gikk galt da Audun skulle motta helsehjelp. Men hos nrk.no uttales det at det ikke finnes noen lov om tvang mot barn, og det etterlyses bedre rutiner blant helsepersonell om hva som skal gjøres i tvangssituasjoner. Her kan jeg kanskje bidra, siden jeg jobber mye med både barnerett og helserett.

Hva er tvangsbehandling av barn?

Helse- og omsorgstjenesteloven definerer tvang som tiltak som pasienten motsetter seg, eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt.

Dette er et godt rettslig utgangspunkt, etter min mening. Hvis barnet verbalt eller nonverbalt gir uttrykk for motstand, men behandlingen gjennomføres likevel, er det tvang.

Vi har en rekke lovbestemmelser om tvang mot barn. Men først og fremst er det viktig å være oppmerksom på utgangspunktet; barn har det samme kravet på integritetsvern som voksne. Det er fastslått i Grunnloven § 104. Hvis barns rettsforhold ikke er spesifikt regulert, så må vi legge til grunn at de har minst like sterke rettigheter som en voksen person.

Det er tvangen som må ha hjemmel i lov, ikke retten til beskyttelse mot tvang. Med andre ord; hvis loven ikke uttrykkelig tillater at det utøves tvang mot barnet, så er det ulovlig å bruke tvang. Hvis tvangstiltaket ikke er besluttet på den måten som loven krever, så er det også ulovlig å bruke tvang.

Hvis helsepersonellet er i tvil om vilkårene for tvang er oppfylt, så skal tvang ikke utøves før problemstillingen er tilfredsstillende avklart, medisinsk og juridisk. Man kan tenke på det som et rettssikkerhetsmessig «føre-var» prinsipp.

Pasient- og brukerrettighetsloven har et eget kapittel om helsehjelp til voksne pasienter uten samtykkekompetanse, som motsetter seg helsehjelpen. Vilkårene for tvungen helsehjelp er at unnlatelse kan føre til vesentlig helseskade for pasienten, at helsehjelpen er nødvendig og at tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen. I tillegg må helsehjelpen etter en helhetsvurdering være klart den beste løsningen for pasienten, og det skal legges vekt på graden av motstand pasienten utviser. Dessuten må mildere midler være utilstrekkelige.

Helsehjelpen skal vurderes løpende, og avbrytes dersom lovens vilkår ikke lenger er til stede. Det kan for eksempel tenkes at graden av motstand øker plutselig eller uventet, slik at behandlingen eller tvangen ikke lenger er forholdsmessig. Da skal man stanse.

Disse bestemmelsene gjelder i utgangspunktet for voksne pasienter, men jeg mener at de gir veiledning også ved tvang mot barn, fordi de bygger på allmenne prinsipper.

Nå har jeg bevisst omhandlet tvangstiltak mot barn uavhengig av spørsmål om samtykke, som jeg kommer tilbake til. Det skyldes at den som avgir samtykke og den som underlegges behandling ikke nødvendigvis er en og samme person. Dermed kan det tenkes å foreligge både samtykke og tvang på samme tid; to størrelser som normalt virker gjensidig utelukkende.

Fra en konservativ rettslig synsvinkel, kan det anføres at foreldrenes samtykke innebærer at det rettslig sett ikke foreligger tvang ved behandlingen av barnet. Men det er jeg ikke enig i.

Hvis foreldrene har samtykket på barnets vegne, men barnet selv motsetter seg behandlingen og den likevel utføres, mener jeg ut ifra den definisjonen som jeg tok utgangspunkt i innledningsvis, at det må anses å foreligge tvang.

Barns medvirkning til egen behandling

Rett til medvirkning er omhandlet i pasientrettighetsloven kapittel 3. Retten omfatter blant annet mulighet til å påvirke valg av undersøkelse og behandling, og rett til informasjon.

Loven har ingen nedre aldersgrense for medvirkning, barn skal gis informasjon og høres i samsvar med alder og modenhet. Dette er i tråd med Grunnloven § 104, som sier at alle barn skal høres i spørsmål som gjelder dem selv og deres mening skal vektlegges i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Barnets foreldre har som pårørende rett til å medvirke sammen med pasienten, hvis barnet selv ikke har samtykkekompetanse. Foreldrene kan ikke hindre at barnet får informasjon om egen helse eller behandling, med mindre lovens vilkår for slik unnlatelse er oppfylt.

Helsepersonellet kan heller ikke uten videre overlate til foreldrene å informere barnet, de har en selvstendig plikt til å påse at barnet får tilfredsstillende informasjon. Informasjonen og formidlingen skal tilpasses for å sikre at barnet har forstått innholdet og betydningen av informasjonen, og det skal nedtegnes i pasientjournal at informasjon er gitt.

Medvirkning er viktig for å forebygge tvang, for å danne grunnlag for samtykke, og for å kunne utøve partsrettigheter.

Loven sier uttrykkelig at et barn kan opptre som part i en sak om det har fylt 12 år og forstår hva saken gjelder. Partsbegrepet er ikke nærmere definert i pasientrettighetsloven, men det er nevnt i forbindelse med bestemmelser om forvaltningslovens anvendelse.

Derfor kan vi ta utgangspunkt i forvaltningslovens definisjon, som sier at en part er en person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder.

Partsrettigheter i medhold av pasientrettighetsloven omfatter medvirkerrettigheter, som rett til informasjon om behandlingen, hva behandlingen går ut på og hva som er formålet, bivirkninger og risiko mm. Som nevnt innebærer det også rett til å komme med sine egne synspunkter før avgjørelser om behandlingen tas. Dessuten innebærer partsrettighetene en mulighet til å innhente og fremlegge alternative synspunkter, samt til å klage på beslutninger som er tatt, med en reell mulighet for fornyet vurdering og overprøving.

Partsrettigheter etter pasientrettighetsloven tilfaller altså barn over 12 år, og går noe ut over medvirkerrettighetene som i utgangspunktet er selvstendige rettigheter for alle barn.

Med selvstendige rettigheter, mener jeg rettigheter som ikke beror på hvordan foreldre eller andre med vergeansvar stiller seg til behandlingen. Helsepersonell og andre som opptrer i spørsmål som gjelder barna selv, har plikt til å sikre at disse selvstendige rettighetene blir respektert. Det er ikke tilstrekkelig å la andre formidle barnets mening, eller anta hva barnets mening ville ha vært, om det hadde blitt hørt.

Hvis barnet medvirker og har samtykkekompetanse, eller hvis det på barnets vegne er gitt samtykke til behandling som barnet ikke motsetter seg, oppstår ikke de problemstillinger som jeg ønsker å sette fokus på her.

Det kan også tenkes at den eller de samtykkekompetente motsetter seg en behandling som barnet ønsker å medvirke til, men det er en annen problemstilling med andre rettslige løsninger.

Spørsmålet mitt er hva helsepersonellet skal foreta seg i møte med et barn som verbalt eller på annen måte motsetter seg en behandling som foreldrene har samtykket til.

Samtykke

Samtykke er indirekte definert i lovens § 4-2 som at pasienten godtar helsehjelpen. Men i rettslig forstand er det en nødvendig sammenheng mellom samtykke og medvirkning, i den forstand at et samtykke ikke er gyldig uten at det er gitt på grunnlag av korrekt og fullstendig informasjon, som samtykkets avgiver har forstått.

Et samtykke har stor kraft, idet det kan legitimere noe som ellers ville ha vært ulovlig; ja til og med straffbart.

Hovedregelen etter pasientrettighetsloven er at behandling ikke kan gis uten samtykke. Unntak kan bare gjøres når det åpnes for tvangsbehandling gjennom lov eller nødrett, f.eks. ved øyeblikkelig hjelp.

Barn mellom 16 og 18 år har som hovedregel samtykkekompetanse, og foreldrene kan ikke godta eller motsette seg behandling på barnets vegne.

Barn mellom 12 og 16 år kan i visse sammenhenger ha samtykkekompetanse. Den aktuelle problemstillingen oppstår dermed for barn under 16 år, som ikke selv har samtykkekompetanse.

Da følger det av lovens § 4-4 at det er foreldrene eller andre med foreldreansvar som har rett til å samtykke til helsehjelp.

Hvor langt rekker et samtykke?

Samtykkets materielle utstrekning må tolkes ut ifra forutsetningene som samtykket hviler på. Ved samtykke til behandling, må vi ta utgangspunkt i den forutgående medvirkning, hvilken informasjon som ble gitt om behandlingen og formålet.

I saken til Audun, er dette et av punktene hvor Fylkesmannen har vært kritisk. Han skal ha uttalt at Auduns mor hadde samtykket til ytterligere forsøk på å legge ned ventrikkelsonde, men ikke til at det ble utført med betydelig bruk av fysisk makt.

Samtykket har også en tidsmessig utstrekning. Det gjelder bare inntil det blir trukket tilbake. Blir samtykket trukket tilbake, må den behandling som samtykket danner grunnlag for, opphøre så snart det er mulig. Et forbehold er nødvendig, siden det klart vil kunne medføre stor risiko å avbryte en påbegynt behandling, uten nødvendig medisinsk oppfølging.

Auduns mor forlot rommet under behandlingen. Dette reiser etter min mening noen viktige spørsmål.

Når den som har avgitt samtykke på barnets vegne ikke lenger er til stede, er hun ikke i stand til å kontrollere at behandlingen holdes innenfor rammene av samtykket.

Videre mister hun muligheten til å trekke samtykket tilbake, dersom hun ikke lenger mener at behandlingen er til barnets beste.

Det er ikke min mening å kritisere noen i denne konkrete saken, det har jeg ikke grunnlag for. Men på dette punktet kan det være grunnlag for å vurdere om det bør innføres klarere rutiner.

Når samtykke til behandling gis på vegne av barn, er det særlig viktig at medvirkerretten til den som skal avgi samtykke, blir overholdt. Som nevnt, danner medvirkningen de rettslige og medisinske rammene for samtykket. Avgiver må i størst mulig utstrekning kjenne rammene for eget samtykke.

Dette har igjen sammenheng med den løpende kontroll som avgiver må føre med behandlingen. Hvis behandlingen på et tidspunkt faller utenfor samtykkets rammer, må avgiver påtale dette overfor helsepersonellet.

Avgiver har dessuten en selvstendig plikt til å gjøre en løpende vurdering av hvorvidt behandlingen er til beste for barnet. Denne vurderingen er ikke medisinsk, men menneskelig og etisk. Hvis avgiver blir av den oppfatning at behandlingen ikke lenger er til beste for barnet, skal samtykket trekkes tilbake, og behandlingen skal avsluttes.

Det er min oppfatning at helsepersonellet må gjennomgå dette med foreldrene, for å skape bevissthet rundt det ansvar som er forbundet med å avgi samtykke på barnets vegne, og ikke minst for å senke terskelen for at foreldrene aktivt utøver dette ansvaret overfor helsepersonellet.

Det er etter min oppfatning ikke uproblematisk at den eller de som har avgitt samtykke, ikke er til stede under behandlingen. Det bør nok utarbeides rutiner for hvordan man skal håndtere det, dersom avgiver av ulike årsaker ikke kan eller vil være med.

Uavhengig av den som har avgitt samtykke på barnets vegne, har helsepersonellet en selvstendig plikt til å påse at behandlingen ligger innenfor samtykket, og at behandlingen til enhver tid fremstår å være til beste for barnet.

I saken til Audun, skal en sykepleier ha gitt uttrykk for at det ikke var riktig å gjøre ytterligere forsøk på å tvangsinnføre sonden, men legene besluttet likevel å fortsette til tross for guttens klare protester.

I et tilfelle hvor helsepersonell selv reiser spørsmål om hvorvidt fortsatt behandling er til barnets beste, mener jeg det ligger klart innenfor medvirkerrettighetene at foreldre eller andre som har avgitt samtykke skal kalles inn, informeres om den oppståtte tvil, og uttrykkelig spørres om samtykket opprettholdes, gitt den nye informasjonen.

Min anbefaling

På grunnlag av det jeg her har behandlet, vil jeg anbefale følgende:

- Det bør foreligge klare rutiner for samtykke til tvangsbehandling av barn

- Sammenhengen mellom medvirkning og samtykke bør presiseres overfor foreldrene

- Foreldre må gjøres oppmerksom på ansvaret de har til

• å føre en løpende kontroll med at behandlingen ligger innenfor samtykkets rammer

• å trekke tilbake samtykket dersom de ikke lenger mener at behandlingen er til barnets beste

- Det bør lages rutiner for hva man gjør dersom foreldrene ikke kan eller vil være til stede for å utøve ansvaret

- Det bør lages rutiner for varsling og informasjon til foreldrene, hvis det oppstår tvil hos helsepersonell om den aktuelle behandlingen ligger innenfor samtykket, eller om foreldrene gitt ny informasjon fremdeles mener at behandlingen er til barnets beste