Pasientens rettssikkerhet i det frivillige psykiske helsevernet

Sammendrag: En hovedforpliktelse for et sivilisert samfunn er å gi omsorg for dem som ikke kan klare seg selv. Denne omsorgsforpliktelsen kan imidlertid skape etiske problemer i situasjoner hvor den som trenger omsorg ikke selv skjønner at han eller hun trenger hjelp, og kanskje aktivt motsetter seg å bli tatt hånd om på denne måten. Vi står her ovenfor en prinsipiell rettslig problemstilling og et underliggende etisk dilemma: Den rettslige problemstillingen er i hvilken utstrekning - under hvilke vilkår og på hvilken måte - samfunnet kan dra omsorg for eller behandle den som objektivt sett trenger behandling eller omsorg, uten samtykke fra, og eventuelt mot uttrykkelig protest fra den det gjelder. Er det slik at hensynet til rettsikkerhet og vern av den personlige integritet ikke gjelder i situasjoner hvor det er et slikt behandlings- og omsorgsbehov? Det etiske dilemmaet som ligger under denne rettslige problemstillingen, er valget mellom å unnlate å gi hjelp eller omsorg til den som trenger det, og å krenke medmenneskers frihet ved å frata dem et vern for fysisk og psykisk integritet som vi anser som et grunnleggende gode i den liberale rettsstat. Dette etiske og rettslige dilemma er særlig aktuelt i forhold til pasienter som frivillig søker hjelp fra det psykiske helsevern og i hvilke tilfeller bruk av tvang kan forsvares rettslig og etisk i forhold til disse pasientene.

Jeg vil rette søkelyset mot rettssikkerhetsgarantiene for pasienter under frivillig psykisk helsevern ,og de etiske dilemmaene som kan oppstå for helsepersonell når lovens bestemmelser oppleves å være til hinder for å gi pasienten den helsehjelp han eller hun trenger.
De etiske og rettslige problemstillinger knyttet til bruk av tvang i psykiatrien generelt er for omfattende til å bli behandlet her.


Rettssikkerhetsgarantiene i den nye psykiatriloven.
Prinsippet om frivillighet
I forbindelse med vedtakelsen av den nye psykiatriloven, Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (phvl) som trådte i kraft i januar 2001, ble hensynet til pasientenes rettsikkerhet sterkt fremhevet (1). Det politiske flertall i Sosialkomiteen understreket at loven var pasientrettet og at dette innebar en reell styrking av rettsikkerheten innen det psykiske helsevern. Bl.a. ble det fremhevet av flere stortingsrepresentanter at prinsippet om frivillighet sto helt sentralt i loven og at de nye tvangsbestemmelsene var tydeligere utformet med klarere grenser for bruk av tvang.

Psykiatriloven har både kvantitativt og kvalitativt det største tvangspotensialet i det norske lovverk. I tillegg er det en rekke tiltak som registreres som frivillige, men som ikke egentlig er basert på et «frivillig avgitt samtykke» i uttrykkets egentlige forstand.
Det er ofte vanskelig å bedømme hvor stor den «reelle frivilligheten» er i en aktuell situasjon når pasienten er inneforstått med at tvangshjemlene kan - og vil - bli tatt i bruk dersom pasienten ikke frivillig godtar det aktuelle tiltaket, f.eks medisinering. Det at det foreligger tvangshjemler øker tvangspotensialet i de parallelle frivillige hjemlene for bruk av integritetskrenkende tiltak basert på samtykke.
Dog er det sikker rett at tvang aldri skal iverksettes uten at man først har forsøkt frivillighet eller at frivillighet anses som åpenbart formålsløst, jfr phvl. § 3-3 annet ledd.


De frivillige innleggelsene - de lege lata
Etablering av frivillige innleggelser er omhandlet i phvl. kap. 2 som inneholder tre paragrafer:
 

• Etter § 2-1 reguleres de, etter loven, helt frivillige innleggelsene,
• mens § 2-2 regulerer den faglig ansvarliges adgang til å sette vilkår om (eventuelt tvangsmessig) tilbakeholdelse ved frivillige innleggelser.
• I § 2-3 er det lovfestet et såkalt konverteringsforbud.

Den viktigste rettssikkerhetsgarantien for pasienter under frivillig vern etter phvl. § 2-1, er deres rett til å kunne forlate institusjonen etter eget ønske; det er nettopp dette som gjør oppholdet frivillig. Det finnes visse unntak fra dette dersom det på forhånd er inngått avtale om tilbakeholdelsesrett, jfr § 2-2.
Pasienten trenger ikke oppgi noen grunn til å forlate institusjonen. Det kan skyldes misnøye med de materielle forholdene, med manglende behandlingstilbud, for «strenge» husordensregler, et ønske om å prøve seg «utenfor murene» eller andre grunner.

Så lenge pasienten er innskrevet i sykehuset, må han avfinne seg med bruk av de lovlige tvangsforanstaltningene som kan iverksettes etter phvl. kap. 4. Tvangsbehandling med medikamenter er derimot ikke tillatt overfor frivillig innlagte pasienter. Dersom pasienten finner regimet for inngripende, kan han foretrekke å begjære seg utskrevet. Bare under nødrettsliknende forhold kan da pasienten holdes tilbake for en kortere tid, og i utgangspunktet kan det ikke foretas en endring av rettslig status til tvunget psykisk helsevern, se phvl. § 2-3.

Regelen i phvl § 2-2 (frivillig innleggelse med tilbakeholdsrett) er oppstilt for å kunne sikre en tidsbegrenset retensjon av blant annet suicidale pasienter.
En avtale om frivillig innleggelse med retensjonsrett må ses som et kontraktsforhold mellom pasienten og den faglig ansvarlige. Kravene til samtykke følger her av pasientrettighetsloven (2) § 4-2 jfr § 4-1. Men det kreves, etter phvl. § 2-2 fjerde ledd, at den begrunnelsen som den faglig ansvarlige gir, må være oppfattet av pasienten eller den som samtykker på vedkommendes vegne. Ellers vil klageretten over en slik vilkårstilling bli illusorisk.

I kravet om at samtykket må være informert, ligger at den som tas under omsorg etter phvl § 2-2, selv må ha bedt om eller uttrykkelig samtykket til dette, og at samtykket må være basert på en rimelig forståelse av eget behov og det tilbudet som gis (3).
Etter bestemmelsen gir et slikt samtykke den faglig ansvarlige myndighet til å la pasienten være undergitt reglene i phvl. § 3-1 (tvunget psykisk helsevern) for en periode på inntil tre uker. Tidsperioden kan ikke fornyes under en og samme innleggelse. Samtykket innebærer ikke at det samtidig kan fattes vedtak om behandling uten eget samtykke etter § 4-4, heller ikke kan det vedtas innskrenkninger i pasientenes forbindelse med omverdenen etter § 4-5 andre ledd, jfr phvl § 2-2 første ledd.

I henhold til phvl. § 2-3 kan ikke en person som er underlagt frivillig psykisk helsevern overføres til tvunget vern. En slik konvertering av rettslig status kan følgelig heller ikke skje i situasjoner hvor pasienten har samtykket i eventuell tvangsmessig tilbakeholdsrett etter phvl. § 2-2.
§ 2-3 lyder slik: «Ingen som er under psykisk helsevern etter eget samtykke kan overføres til tvunget psykisk helsevern mens det frivillige vernet pågår.»

Stortinget begrunnet regelen med at de mennesker som underkaster seg frivillig psykisk helsevern skal kunne ha visshet om at «bordet ikke fanger». Pasienten skal ikke oppleve at det som i utgangspunktet var et frivillig behandlingstiltak plutselig viser seg å være tvang, at døren så å si låses bak pasienten når han er kommet inn på institusjonen. Dette har med tilliten til psykiatrien å gjøre, men også at de mennesker som kommer til psykiatrien for å få hjelp skal oppleve at de blir behandlet med redelighet og respekt.

Utgangspunktet er derfor at en frivillig innlagt pasient skal utskrives uten ugrunnet opphold hvis han eller hun begjærer det. Dette gjelder med den reservasjon at det må være anledning til å forberede utskrivelsen, ved for eksempel å underrette de nærmeste pårørende og sørge for at pasienten blir tatt i mot på det sted han eller hun utskrives til. Reservasjonen om at det skal være anledning til å forberede utskrivelsen må ikke misbrukes. Dersom pasienten for eksempel ønsker å skrive seg ut fredag ettermiddag, så er det ikke anledning til å holde tilbake pasienten over helgen til avdelingens faste leger er tilbake. Selv om en slik ordning nok kunne ha mye for seg, vil likevel en slik tilbakeholdelse av en frivillig innlagt pasient rammes av straffelovens bestemmelser om ulovlig frihetsberøvelse.

Kontrollkommisjonen II ved Dikemark sykehus skrev i en høringsuttalelse til den nye psykiatriloven følgende:
«Kontrollkommisjonen har ved flere anledninger støtt på problemstillingen at sykehuset ser behov for overføring fra frivillig til tvunget psykisk helsevern, i situasjoner hvor pasienten har blitt dårligere etter en tids opphold under en frivillig innleggelse. I noen situasjoner kan det virke tungvint at pasienten i slike situasjoner skal skrives ut og forlate sykehusområdet før en ny innleggelse kan finne sted. Iflg de uttalelser som er gitt fra helsetilsynet om dette, er det ikke tvil om at dette må gjøres.» (4)

Selv om pasienten vurderes som farlig for seg selv eller andre, kan han bare midlertidig holdes tilbake i en kort periode i medhold av nødrettsvurderinger.
I de tilfeller hvor situasjonen vurderes slik at vilkårene for tvunget psykisk helsevern, jfr. psykiatriloven s § 3-3 anses oppfylt, må det imidlertid være anledning til å iverksette relativt raske tiltak for å få pasienten under slik vern. Tiltakene forutsettes likevel ikke iverksatt på en slik måte at det ikke blir realitet bak utskrivingen. Kravet innebærer at proforma utskrivelse skal unngås.

Et minimumskrav er at pasienten vet at han/hun er utskrevet og fått anledning til å forlate sykehuset. Ved en rekke psykiatriske institusjoner er det imidlertid ikke uvanlig at pasienten uten å ha forlatt sykehuset blir kjørt i drosje/politibil til legevakt for vurdering av lege og dernest returnerer til avdelingen med innleggelsesdokumentene i orden. Ikke sjelden har politiet med seg et skriv fra avdelingslegen som overleveres til legevakten med en begrunnelse for hvorfor pasienten bør være tvangsinnlagt. I min tid som sykepleier ved Psykiatrisk Klinikk i Bergen har jeg ikke opplevd at en lege ved Bergen legevakt har satt til side vurderingen som er gjort av en psykiater ved klinikken. Dersom det er meningen at en slik praksis er greit, kan man spørre seg om verdien av en slik frihet og om pasienten er tjent med en slik praktisering av § 2-3.


Tilbakeholdelse av frivillig innlagte pasienter etter nødrettsbestemmelsen i straffelovens § 47
Hovedregelen etter bestemmelsene i den nye psykiatriloven er at frivillig innlagte pasienter har rett til å forlate institusjonen når de selv ønsker.
I helt spesielle tilfeller kan likevel en frivillig innlagt pasient holdes tilbake mot sin vilje. En slik unntaksregel er bestemmelsen om nødrett i straffelovens § 47: «Ingen kan straffes for Handling, som han har foretaget for at redde nogens Person eller Gods fra en paa anden Maade uafvendelig Fare, naar Omstændigherderne berettigede ham til at anse denne som særdeles betydelig i Forhold til den Skade, som ved hans Handling kunde forvoldes.»

Paragraf 47 stiller opp to hovedvilkår for at nødshandlingen skal være lovlig:
1: Det må foreligge en fare som ikke kan avverges på annen rimelig måte enn ved redningshandlingen.
2: Det kreves en «særdeles betydelig» interesseovervekt i favør av redningshandlingen for at den skal være lovlig.

Det fremgår av Ot.Prp nr. 11 s. 65 at § 2-3 må leses i sammenheng med straffelovens § 47 som regulerer nødrettssituasjoner. Dersom en utskrivning fra frivillig psykisk helsevern vil medføre overhengende fare for at pasienten skal påføre seg eller andre alvorlig skade på liv eller helse, kan tilbakeholdelse, som ellers ville være et brudd på § 2-3, være straffri etter straffelovens § 47.

Nødrett gir ikke hjemmel for tvangstiltak som i tid eller omfang går ut over det som er nødvendig for å avverge den akutte faren. Når en frivillig innlagt pasient holdes tilbake på nødrett, plikter den faglig ansvarlige og personalet ved avdelingen fortløpende å vurdere om det fortsatt foreligger fare for at pasienten kan omkomme eller bli alvorlig skadet. Ved tilbakeholdelse av pasient på nødrett skal denne vurderingen skje daglig, også i helgene.

Det kan ofte være slik at selv om en psykisk lidelse ikke påvirker realitetssansen merkbart, vil sykdommen lett kunne virke inn på livsmotet og det håp pasienten har for fremtiden. Sykdommen kan således lettere medføre at personen foretar impulshandlinger. I slike tilfeller må det være helsevesenet sin oppgave å verne personen mot livstruende handlinger som helt eller delvis kan ha sammenheng med sykdommen. Men nødrettsbestemmelsen gir ikke sykehuset noen ubegrenset rett til å anvende tvang for å forhindre skadelige handlinger. Det må foreligge en betydelig interesseovervekt i favør av redningshandlingen.

Bestemmelsen kommer således bare til anvendelse dersom det er en overhengende fare for at pasienten i tilfelle utskrivning vil påføre seg selv eller andre alvorlig skade på liv eller helse. En tilbakeholdelse kan da bare skje så lenge nødrettsituasjonen består. Det vil si den tid som er nødvendig for å avverge den akutte krisesituasjonen. Bruk av nødrett gir ikke grunnlag for en permanent innleggelse og neppe heller ikke hjemmel for tvangsmedisinering.
Som illustrasjon vises det til avgjørelsen i Høyesterett:

«Fornærmede som var narkoman var tvangsanbrakt på Dikemark sykehus med hjemmel i den tidligere psykiatrilovens § 5. Etter en tid ble det lagt til grunn at fornærmede ikke hadde en sykdom som kunne klassifiseres som en alvorlig sinnslidelse. Det var imidlertid på det rene at fornærmede var sterkt behandlingstrengende, og at det var overhengende fare for hennes liv dersom hun vendte tilbake til narkotikamiljøet. Hun ble derfor holdt igjen på nødrett.
Høyesterett uttaler i dommen at man her har bygget på en uriktig forståelse av nødrettsregelen i straffelovens § 47. Berøvelsen av friheten innebærer en krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter som vår lovgivning beskytter. Høyesterett viste også til at vår lovgivning ikke inneholder noen spesiell hjemmel for tvangsmessig tilbakeholdelse av narkomane.»(5. s. 1079)

Etter gammel lov var det uklart om nødretten kun kunne brukes som hjemmel for tilbakeholdelse så lenge nødretten varte og at pasienten i disse situasjonene beholdt sitt opprinnelige og frivillige innleggelsesgrunnlag, eller om nødretten også kunne brukes som hjemmel for en overføring til tvangsinnleggelse uten forutgående utskriving. Professor Ørnulf Rasmussen ved Universitetet i Bergen mener at gammel lov åpnet for en slik konvertering og at ny lov også gjør det. Professor Aslak Syse ved Universitetet i Oslo hevder imidlertid at loven må forstås som et absolutt forbud mot å anvende nødretten som konverteringsgrunnlag. Praksis fra kontrollkommisjonene er svært forskjellige. Helsetilsynet har fått seg forelagt problemstillingen i en konkret sak, og det er ventet at Helsetilsynets uttalelse langt på vei vil avklare situasjonen. Personlig er jeg ikke i tvil om at rettsikkerheten til pasienten her må komme først. Prinsippet om at «bordet ikke skal fange» må innebære at det frivillige innleggelsesgrunnlaget består når den akutte nødrettssituasjonen er avverget.

Et annet moment er at det har vist seg i praksis at mange leger ikke klarer å skjelne mellom vilkår for tvangsinnleggelse, jfr § 3-3, og nødrettsinstituttet. Det at det foreligger en situasjon som innebærer at dersom pasienten ikke hadde vært innlagt ved sykehuset, så ville vilkårene for tvangsinnleggeslse etter § 3-3 vært oppfylt betyr ikke det samme som at det er hjemmel for å anvende nødrett som grunnlag for tilbakeholdelse av pasienten. Bruk av nødrett krever noe mer enn at vilkårene etter § 3-3 er oppfylt. Min erfaring er imidlertid at nødrett alt for ofte feilaktig påberopes som hjemmel for tilbakeholdelse av frivillig innlagte pasienter. Helsepersonell har en tendens til å bruke sitt paternalistiske grunnsyn som et argument for å sette til side pasientens rettigheter.


Bruk av tvangsmidler ovenfor frivillig innlagte pasienter
Bruk av tvangsmidler reiser grunnleggende etiske dilemmaer, der hensynene til en effektiv behandling for å få personer ut av en smertefull og belastende sinnstilstand står mot behovet for å begrense tvangsinngrep til det som er nødvendig og akseptabelt.
Rettslig sett er utgangspunktet klart nok: Tvangsbruk som griper inn i et menneskes selvbestemmelsesrett må ha hjemmel i lov. Dette gjelder også om tvangen utøves i vedkommendes egen interesse. Vektleggingen av pasientenes autonomi medfører et vern av pasientene mot behandleres mulige inngrep - og mulige overgrep - «i den gode hensikt».

I phvl kap 4 er det gitt bestemmelser som regulerer bruken av ulike tvangsmessige foranstaltninger under gjennomføringen av psykisk helsevern.
Tvangsmidler kan anvendes både overfor pasienter som er frivillig innlagt og pasienter som er underlagt tvunget psykisk helsevern. Det er imidlertid ikke alltid like praktisk å anvende tvangsmidler ovenfor frivillig innlagte pasienter. Dette fordi dette kan aktualisere et krav om utskrivning.
Bruken av tvangsmidler er regulert i § 4-8 og i egen forskrift av 24 november 2000 nr. 1173 (6). Forskriften skal sikre at tvangsmidler bare anvendes når det er uomgjengelig nødvendig for å avverge skade. Videre skal forskriften sikre at tvangsmidler brukes på en forsvarlig måte og i samsvar med grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper, jfr forskriftens § 1 (formålsparagrafen).

Tvangsmidler skal bare brukes dersom lempeligere midler har vist seg å være åpenbart forgjeves eller utilstrekkelige. § 4-8 andre ledd litra a-c, regulerer uttømmende hvilke former for tvangsmidler som kan benyttes. Bruk av andre tvangsmidler vil således være ulovlig og trolig rammes av straffelovens bestemmelser om ulovlig frihetsberøvelse.
Bruk av tvangsmiddel krever vedtak av lege, jfr § 4-8 femte ledd. I akutte situasjoner er det adgang til å benytte tvangsmidler uten legevedtak. Det er imidlertid en forutsetning at vedtaket blir nedtegnet i ettertid.


Medikamentell tvangsbehandling
Hjemmel for bruk av legemidler uten eget samtykke er lphl § 4-4. Det er sikker rett at medikamentell tvangsbehandling bare kan foretas overfor pasienter som er under tvungen omsorg, jfr § 4-4 og forskrift av 24.november 2000 nr. 1172 (7).
Det er således ikke anledning til å anvende medikamentell tvangsbehandling ovenfor frivillig innlagte pasienter.


Elektrokonvulsjonsbehandling
Elektrokonvulsjonsbehandling (ECT) kan bare foretas med hjemmel i nødrett, med mindre det foreligger samtykke. Tvangsbehandling med ECT kan således ikke foretas verken ovenfor frivillig innlagte pasienter eller ovenfor tvangsinnlagte pasienter.

I Ot.prp. 11 1998-99 presiserer imidlertid departementet at nødretten kan komme inn som et eget grunnlag for å gi ECT-behandling uten pasientens samtykke, dersom det er fare for pasientens liv eller at vedkommende kan få alvorlig helseskade (1).
Behandlingen kan således bare utføres i en akuttsituasjon som ikke kan avhjelpes med andre midler, og den kan bare fortsette til den konkrete faren er avverget. En slik akuttsituasjon vil det typisk være hvor det foreligger en overhengende fare for selvmord på grunn av alvorlig depresjon.

I publikasjonen Helserett-info (8), som utgis av Helsetilsynet er det omhandlet et tilfelle hvor en eldre kvinne ble innlagt i sykehus pga depresjon og vekttap, og fikk diagnosen «tilbakevendende depressiv lidelse, aktuell episode alvorlig med psykotiske symptomer». Etter innleggelsen ble det forsøkt medikamentell antidepressiv behandling, men den kliniske tilstanden bedret seg ikke. Pasienten hadde et væskeinntak som var katastrofalt fraværende over flere dager, og hun ble derfor gitt intravenøs væskebehandling. Hun var i en nærmest stuporøs psykotisk tilstand. ECT ble vurdert og ansett som nødvendig, ettersom det sto om pasientens liv. Pasienten samtykket imidlertid ikke til ECT-behandling, men behandlingen ble likevel iverksatt under henvisning til nødrett. Det ble gitt totalt 11 ECT-behandlinger i løpet av 2 måneder. En sykepleier klaget på forholdet til fylkeslegen. Hun viste til at pasienten tross flere forespørsler hadde nektet behandling med ECT. Pasienten skal dessuten hatt varierende inntak av mat og væske, men den hadde ikke vært fraværende:

«Fylkeslegen etterlyste et faglig begrunnet notat, nedskrevet før behandling med ECT ble iverksatt. Det ble også konstatert at etter 4 behandling med ECT var ikke pasientens liv lenger i fare, slik at nødrett ikke lenger kunne begrunne videre behandling med ECT mot pasientens ønske. Fylkeslegen ga derfor legen og avdelingslegen kritikk for forholdet.
Legen anket vedtaket inn for helsetilsynet som imidlertid opprettholdt kritikken mot legen. Helsetilsynet understreket også at i saker hvor behandling er gitt mot pasientens ønske og med hjemmel i nødrett, skjerpes kravene til dokumentasjon av grunlaget for at behandlingen ble iverksatt. Helsetilsynet så alvorlig på at dette ikke ble gjort i denne saken.»


Skjerming
Skjerming kan iverksettes ovenfor både ovenfor tvangsinnlagte pasienter og frivillig innlagte pasienter. Dog er det et vilkår at det fattes vedtak om skjerming, og at skjermingsvedtaket begrunnes dersom skjermingen opprettholdes ut over 48 timer.
En rettslig problemstilling er om frivillig innlagte pasienter som blir skjermet på rom har rett til å forlate institusjonen. Det må være klart at en slik rett består, men at det i slike tilfeller kan bli tale om utskrivelse dersom ikke pasienten aksepterer det behandlingsprogram som personalet ved avdelingen og den faglige ansvarlige mener pasienten trenger.


Avslutning
Som sykepleiere skal vi tale pasientens sak. Dette innebærer at vi også må verne om pasientens rettigheter når pasienten vil benytte sine rettigheter på en måte som kolliderer med hva vi som helsepersonell synes er best for pasienten. Min erfaring er at dette er et ansvar sykepleierne i langt større grad er seg bevisst innenfor det somatiske helsevern, men ikke i samme grad i det psykiske helsevern.


Litteratur
1. Ot.Prp. nr 11 1998-99, Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern.
2. Ot.Prp. nr. 12 1998-99, Lov om Pasientrettigheter.
3. Syse, Aslak, Velferdsrett 1, Oslo 2001.
4. Referat fra Kontrollkomisjonskonferansen i Ålesund 1-2 November 2001.
5. Dom i Høyesterett , Rt 1989 s. 1079
6. Forskrift for bruk av tvangsmidler av 24. November 2000 nr. 1173.
7. Forskrift for bruk av medikamentell tvangsbehandling av 24. November 2000 nr. 1172.
8. Helserett-info 2001.

Annen litteratur
Eskeland S. Den Psykiatriske Pasient og loven 1994.
Høyer G. Tvunget psykisk helsevern i Norge. Tromsø 1997.
Husaas H. Lov og rett 1978 s. 274.
Bernt JF. m.fl. Sosial trygghet og rettsikkerhet, Bergen 2000.
Dom i Høyesterett 16.mai 2001.
Dom i Høyesterett 16.november 2001.